Fiducia – Garanție. Partea a III-a (2024)

« Fiducia – garanție. Partea a II-a

„Nu numai că românii, ortodocși, au scris timp de secole cu caractere chirilice, precum slavii ortodocși, dar au folosit inițial slava veche ca limbă de cultură: în biserică, în cancelaria domnească, în primele scrieri religioase sau istorice (și asta, până pe la 1600). În realitate, „slava veche” este „mediobulgara” (care nu prea e numită așa de autorii români fiindcă ar dovedi o stare inițială de dependență față de un vecin pe care, mai recent, românii se învățaseră să-l trateze cu condescendență). Într-un fel, nu e deloc exagerat să spunem că, prin modelul oferit, inclusiv prin limba folosită de elite, Bulgaria a jucat la începutul Evului Mediu un rol asemănător cu cel pe care îl va avea Franța, mai târziu, în secolul al XIX-lea, în procesul modernizării societății românești.”[1]

Conținutul contractului. Înregistrarea fiscală și opozabilitatea fiduciei-garanție. Masa patrimonială fiduciară

În partea a II-a ne-am propus a vedea care sunt cele mai importante aspecte ce țin de condițiile de fond ale contractului de fiducie-garanație, capacitate, consimțământ, obiect și cauză, am încercat să oferim o opinie în legătură cu părțile acestui contract cu mențiunea că beneficiarul, deși privește din afara contractului, este prezent la mecanism, la operațiunea tripartită de fiducie-garanție având o serie de drepturi care îi conferă un statut de luat în seamă în angrenajul fiduciar. Totodată, nu puteam să nu discutăm despre efectele fiduciei-garanție, despre drepturile și obligațiile care iau naștere atât în patrimoniul constituitorului cât și în patrimoniul fiduciarului. În această parte urmărim să facem vorbire despre ce elemente trebuie să existe, în mod obligatoriu, în contractul de fiducie, potrivit art. 779 C.Civ., analizând, astfel, conținutul contractului de fiducie. Vom face o incursiune în formalitățile necesare pentru înregistrarea contractului de fiducie-garanție la R.N.P.M., A.N.A.F., D.I.T.L. și cartea funciară, terminând cu o comparație între garanția comună a creditorilor prevăzută la art. 2324 C.civ. și art. 786 privitor la limitarea răspunderii în funcție de separația maselor patrimoniale, articol care stabilește reguli proprii ale fiduciei în ceea ce privește dreptul de urmărire pentru mai multe categorii de creditori.

• Conținutul contractului

În primul rând, art. 773. C.civ. lit. a) punctează faptul că se pot transfera drepturi reale, iar potrivit art. 551 C.civ, acestea sunt: dreptul de proprietate, dreptul de superficie, dreptul de uzufruct, dreptul de uz, dreptul de abitație, dreptul de servitute, dreptul de administrare, dreptul de concesiune, dreptul de folosință, drepturile reale de garanție și orice alte drepturi cărora legea le recunoaște acest transfer. Se poate constata numărul lor esențialmente limitat, în ciuda ultimei formulări care este de natură să lase de înțeles că acestea se pot regăsi și în cuprinsul alor acte normative, ideea de bază este că nu se pot „inventa” noi drepturi reale. Aceste drepturi trebuie să conțină toate elementele de identificare specifice fiecărei categorii de bunuri care face obiectul dreptului transmis. De exemplu, în cazul unui drept real imobiliar, se vor menționa adresa, suprafața, vecinătățile, numărul cadastral și numărul de carte funciară.[2]

În al doilea rând, există posibilitatea transferului unor drepturi de creanță, aplicându-se, în acest sens, dispozițiile din Codul civil aferente cesiunii de creanță. Un autor menționează că ar fi fost bine să existe o reglementare separată, specială aplicabilă în cazul titlurilor de credit sau efectelor de comerț deoarece modalitatea tipică de transfer în cazul acestora este girul[3], problema fiind adaptarea mecanismului girului la actul autentic notarial, lucru nemaiauzit până în prezent. Pe de altă parte, se poate utiliza instrumentul cesiunii de creanță pentru transfer.[4]

Totodată, art. 773 C.civ. face mențiune despre garanții, dar acestea sunt deja incluse în rândul drepturilor reale, natura juridică a unei ipoteci sau a unui privilegiu, spre exemplu, este în mod evident de drept real. Să înțelegem că se poate referi la scrisoarea de garanție (art. 2321 C.civ.) și cea de confort (art. 2322 C.civ.)?

Pe de altă parte, la același art. 773 C.civ, mai sunt menționate două tipologii, și anume, alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asem*nea drepturi. Pe lângă o evidentă și potențială îmbinare a drepturilor deja menționate, doctrina oferă o enumerare mai mult decât inedită a unor categorii de drepturi: drepturi potestative (precum dreptul de a alege dintre două obligații contractuale alternative)[5], universalități de fapt (fondul de comerț), bunuri viitoare sau bunuri care aparțin altei persoane[6], bunuri cu valoare venală negativă (bunuri a căror valoare este negativă, precum terenuri contaminate, imobile în stare avansată de degradare, active financiare „toxice” etc.).[7]

Art. 779 lit. b) impune atribuirea obligatorie a unei durate a transferului care nu poate să depășească 33 de ani. Din perspectiva obiectului de analiză, ni se pare o durată mare de timp și se conferă suficient răgaz pentru îndeplinirea obligației care a fost asigurată prin fiducia-garanție. Nu vedem un rost în a reglementa contractul de fiducie-garanție pe o durată de timp mai mare decât termenul din izvorul obligațional inițial pentru că nu se va aplica accesorium sequitur principale și fiducia nu se va stinge automat odată cu încetarea juridică a primului contract. Cu alte cuvinte, dacă se garantează prin mecanism fiduciar un împrumut contractat anterior fiduciei, dacă termenul pentru restituirea lui este de 3 ani, propunem încheierea contractului de fiducie-garanție tot pe aceeași durată (eventual, chiar pe durata de timp rămasă până la scadența contractului de împrumut din exemplul nostru, dacă părțile apreciază că este suficient timp) cu excepția cazului în care se are în vedere utilizarea aceleiași mase patrimoniale fiduciare la garantarea unei cu totul alte obligații, lucru pe care îl considerăm perfect posibil.

Literatura de specialitate este de părere că depășirea termenului de 33 de ani are ca efect reducerea de drept la această limită temporală ce se va calcula de la data încheierii contractului[8]. Nu împărtășim acest punct de vedere în considerarea faptului că art. 779 C.civ. prevede toate cele 6 elemente „sub sancțiunea nulității.” Considerăm că legiuitorul ar fi ales o altă formulare dacă intenționa reducerea de drept a termenului în cazul în care acesta ar fi fost depășit, astfel cum a procedat la vânzarea cu opțiune de răscumpărare de la art. 1758 alin. (2) C.civ.[9]. Totodată, contractul poate înceta înainte de termen, de exemplu, în cazul decesului uneia dintre părți[10]. În altă ordine de idei, legislația franceză stabilește o limită temporală a fiduciei de 99 de ani de la data semnării contractului.[11]

Lit. c) d) și e) ale art. 779 C.civ. impun menționarea elementelor de identificare pentru constituitor, fiduciar și beneficiar. Se vor avea în vedere pentru persoanele fizice: numele, domiciliul și starea civilă[12], cetățenia, CNP-ul și se vor putea utiliza fără problemă actele de identitate ale părților și beneficiarului având în vedere necesitatea formei autentice a acestui contract translativ de drepturi. Pentru persoanele juridice, atributele de identificare sunt: denumirea, sediul și naționalitatea dar și numărul de înregistrare în registrul comerțului, codul unic de înregistrare sau CIF-ul[13]. Totodată, pe lângă toate acestea, se vor mai menționa acele elemente care sunt obligatorii din perspectiva specificului activității fiecărui participant la fiducie, cu accent, evident, pe fiduciar, deoarece această calitate nu o pot avea decât o serie de entități specializate. Considerăm că doctrina a punctat bine :„[…] spre deosebire de constituitor și fiduciar, beneficiarul nu trebuie să fie determinat la data încheierii contractului de fiducie, însă trebuie să cuprindă regulile de determinare a acestuia”[14]. Am menționat cu altă ocazie[15] că posibilitatea de a stipula doar elementele pe baza cărora va fi identificat în viitor beneficiarul fiduciei este un argument pentru care beneficiarul nu este parte din contractul de fiducie.

Lit. f) de la art. 779, C.civ. obligă părțile unui contract de fiducie să prevadă scopul pentru care contractul s-a încheiat, precum și întinderea puterilor de administrare și de dispoziție ale fiduciarului sau ale fiduciarilor. În acest punct, considerăm că este deja o evidență ideea că scopul pentru care se încheie contractul de fiducie-garanție este chiar garantarea, asigurarea certitudinii îndeplinirii unei obligații pe lângă care va subzista angrenajul fiduciar.

În continuare, propunem să ne aplecăm asupra uneia dintre cele mai controversate problematici relative la contractul de fiducie, și anume, discuția transferului de pasiv odată cu transferul drepturilor de la art. 779 lit. a). Deși există autori care sunt de părere că pot face obiectul fiduciei numai drepturile, nu și datoriile[16], mai mulți autori consideră cătransferul de drepturi de la constituitor la fiduciar poate fi însoțit de obligații[17]. „Înclinăm să credem că o transmisiune patrimonială cuprinzând atât active cât și pasive, cu titlu fiduciar, ar trebui să fie posibilă[18]. Un argument care ar putea susține opinia exprimată se bazează pe faptul că prin contractul fiduciar se creează „o masă patrimonială autonomă”, doctrina recunoscând chiar că ar fi vorba de un „patrimoniu de afectațiune astfel încât, fiind vorba despre o masă patrimonială distinctă, aceasta ar trebui să cuprindă atât drepturi, cât și obligații (datorii)[19].”

Un autor s-a pronunțat ca nefiind de acord cu acest mod de a vedea lucrurile: „Acest argument este, din punctul nostru de vedere, uşor de combătut. În primul rând, discuţiile despre „masa patrimonială autonomă” versus „patrimoniul de afectaţiune” în reglementarea românească sunt sterile, întrucât, aşa cum am văzut cu o altă ocazie, acestea sunt sinonime perfecte în cadrul sistemului nostru. Apoi, ideea că această masa patrimonială, dacă tot are cele două compartimente de activ şi pasiv, acestea ar putea permite transferul atât a elementelor de activ sau pasiv este hazardată şi nu concordă cu realitatea. Şi patrimoniul unei societăţi înfiinţate în temeiul Legii nr. 31/1990 (şi cât de simplu şi frumos ar fi fost să-i spunem „comercială”!) are cele două compartimente – activ şi pasiv – dar nimeni nu a acreditat ideea până acum că este obligatoriu sau posibil transferul de pasiv în calitate de aport la capitalul social. Pasivul poate să apară şi după transferul fiduciar, cum, foarte bine ar putea să nu apară niciodată. Nu este deloc dificil de imaginat o fiducie cu pasiv zero!”[20]. Dacă interpretăm corespunzător spusele autorului sus-citat, simpla existență a dualității activ/pasiv în sistemul de funcționare al patrimoniului și maselor patrimoniale nu e de natură să ducă ipso facto la concluzia că se pot introduce obligații în masa patrimonială fiduciară, cel puțin nu invariabil. De aici înțelegem că trebuie analizate concret acele obligații care urmează a fi transferate în masa patrimonială fiduciară, de la caz la caz, acordând atenție sporită naturii și regimului juridic pentru fiecare obligație în parte.

De pildă, autorul[21] abordează 4 situații în care apreciază că transferul de obligații este fezabil: În primul rând, este vorba despre obligațiile scriptae in rem[22] și propter rem[23] care sunt indisolubil legate de un lucru, astfel încât, transferându-se dreptul de proprietate asupra bunului, aceste tipuri de obligații vor veni automat. În al doilea rând, autorul analizează cazul în care creditor al obligației transferate este chiar fiduciarul, argumentând că un astfel de transfer se poate realiza întrucât fiduciarul, fiind de acord cu asumarea acestei calități și semnând contractul de fiducie, ar fi de acord și cu transferul acestei obligații particulare. În al treilea rând, o situație similară cu cea a fiduciarului creditor este cazul beneficiarului creditor, care va putea să își exprime acordul fie concomitent cu formarea contractului (reamintim, doar între constituitor și fiduciar, beneficiarul nu este parte în contract) fie ulterior. În ultimul rând, se citează cazul în care un constituitor are atât calitatea de creditor cât și cea de debitor, dar în mase patrimoniale diferite. Având în vedere art. 1624 alin. (2) C.civ., cu excepția cazului în care ambele calități se regăsesc în cadrul aceleiași mase patrimoniale, nu va opera confuziunea, ceea ce înseamnă, pe cale de consecință, că se poate face transferul obligației în masa patrimonială fiduciară.

În ceea ce ne privește, considerăm de bun simț primul caz, nu suntem de acord cu al doilea și al treilea, iar ultimul ni se pare lipsit de noimă, dacă ar fi aplicat fiduciei-garanție. Și aici, în mod evident, problema este una de nuanță. Suntem de acord cu faptul că un fiduciar-creditor și un beneficiar-creditor pot să accepte transferul datoriei în masa patrimonială fiduciară, dar nu vedem cum ar vrea fiduciarul și beneficiarul să acorde un cec în alb constituitorului/constituitorilor, interpretându-se simpla semnare a fiduciei, respectiv, acordului de asumare a calității de beneficiar în operațiunea de fiducie, drept acord în vederea transferului datoriei în masa patrimonială fiduciară. Considerăm că ar fi neechivocă voința părților dacă ar da acord expres pentru transferul acestor obligații. În legătură cu ultima situație, nu înțelegem cum ar putea ajuta fiducia-garanție să se transfere în masa patrimonială eponimă obligația de plată a unei datorii a cărui creditor aferent este chiar cel care a făcut transferul. Este posibil, desigur, dar nu vedem sensul unei astfel de translații obligaționale într-o fiducie-garanție unde ideea principală este să se asigure îndeplinirea obligației garantate. Înțelegem că exemplul acesta este dat cu caracter general, nu a fost intenționat, în mod particular, pentru fiducia-garanție.

Trebuie să aruncăm o privire asupra problemei cesiunii de datorie. Acest subiect este unul destul de sensibil având în vedere că unii autori nu recunosc existența acestei instituții, ci doar a preluării de datorie[24]. În timp ce alți specialiști spun despre preluarea de datorie în forma de la art. 1599. lit. a) C.civ.[25] că este atât o manieră de transmitere cât și de transformare a obligațiilor ce reprezintă o cesiune de datorie care se realizează prin intermediul unui acord de voințe între debitorul inițial (debitor cedent) și terț (debitor cesionar)[26]. În timp ce în altă parte, literatura juridică[27] spune despre cesiunea de datorie că este reglementată sub denumirea de „preluarea datoriei” la art. 1599-1608 C.civ.

Există o diferență clară între valabilitatea unui act juridic și opozabilitatea acestuia. Dacă se încheie o astfel de cesiune de datorie între un debitor cedent și un terț, care își va asuma rolul de debitor cesionar, însă nu va exista un acord din partea creditorului, nu se va pune problema valabilității cesiunii de datorie, în sine, aceasta fiind valabilă fără discuție, însă acest act juridic nu va fi opozabil creditorului. „Preluarea de datorie se poate realiza prin două modalităţi. Prima este convenţia dintre cei doi debitori (debitorul iniţial şi viitorul debitor sau debitorul nou). A doua modalitate este posibilitatea preluării de datorie de către noul debitor de la creditor. Din perspectiva problemei pe care o analizăm, ne interesează doar prima ipoteză, preluarea de datorie între debitori (în care debitorul iniţial este constituitorul, iar debitorul nou este fiduciarul). Este obligatoriu de menţionat că, în ambele ipoteze, pentru eficacitatea operaţiunii este nevoie de acordul creditorului. Transferul obligaţiei inter partes, adică între cei doi debitori, este posibil şi fără acordul creditorului, caz în care operaţiunea de preluare nu-i va fi opozabilă”[28]. În susținerea acestui punct de vedere, autorul aduce două argumente care ni se par infailibile, și anume: art. 1472 și art. 1474 C.civ. Ne raliem punctului de vedere al autorului sus-citat, conform căruia contractul de fiducie poate să conțină și o cesiune de datorie sau o preluare de datorie[29] (perspectiva din care se privește va determina care dintre acestea se va folosi, exact). Pe de altă parte, deși există foarte multe cazuri în care se pot transmite și obligații prin mecanismul fiduciar, în contextul fiduciei-garanție, reglementarea contractuală trebuie făcută extrem de atent, fiind recomandată urmărirea solvabilității masei patrimoniale fiduciare al cărei scop este, până la urmă, acela de a garanta obligația constituitorului față de beneficiar. Ni se pare un lucru clar ca lumina zilei că într-o fiducie-garanție se va vrea transferul elementelor de activ, nu de pasiv.

În finalul acestei secțiuni mai spunem doar că pot exista multe alte clauze și dispoziții contractuale în fiducia-garanție, raportate la particularitățile situaționale și limitate de imaginația juridică a părților și, în mod evident, de lege.

• Înregistrarea fiscală și opozabilitatea fiduciei-garanție

1) Înregistrarea contractului de fiducie

Sediul materiei este art. 780 C.civ care începe cu principala obligație în acest sens care îi incumbă fiduciarului, acesta având un termen de o lună de la data încheierii contractului pentru înregistrarea sa la organul fiscal competent să administreze sumele datorate de fiduciar bugetului general consolidat al statului, deci la A.N.A.F. Neîndeplinirea acestei obligații atrage o sancțiune nejustificat de drastică, nulitatea absolută a întregului contract de fiducie. Suntem de acord că sancțiunea este „justificată de interesul public de prevenire a folosirii fiduciei în operațiuni de spălare de bani sau evaziune fiscală”[30], dar nulitatea absolută pentru neîndeplinirea acestei formalități de înregistrare este o consecință juridică excesivă, cu atât mai mult cu cât constituitorul nu are absolut nici un cuvânt de spus în inevitabilitatea desființării contractului, „nu deține nici un mecanism de protecție decât acela de la solicita, ulterior declarării nulității absolute a contractului de fiducie, daune-interese de la fiduciar (sau fiduciari, după caz) în fața instanței de judecată”[31]. De altfel, sancțiunea este atât de drastică încât suntem în prezența unui paradox legislativ: nulitatea absolută pentru neîndeplinirea unei obligații care, în opinia noastră, ar fi trebuit să atragă cel mult inopozabilitatea față de terți sau o amendă administrativă, ajunge să intervină pentru nedeclararea contractului de fiducie la A.N.A.F. Există autori[32] care sunt de părere că această obligație, atrăgând nulitatea absolută în caz de neîndeplinire, constituie o condiție de formă, nu de opozabilitate față de terți. Opinie la care achiesăm fără rezerve.

„Când masa patrimonială fiduciară cuprinde drepturi reale imobiliare, acestea sunt înregistrate, în condițiile prevăzute de lege, sub aceeași sancțiune, la compartimentul de specialitate al autorității administrației publice locale competent pentru administrarea sumelor datorate bugetelor locale ale unităților administrativ-teritoriale în raza cărora se află imobilul, dispozițiile de carte funciară rămânând aplicabile”[33]. Așadar, similar cu cazul în care noul proprietar al unui drept real imobiliar va fi luat în evidență la Direcția de Impozite și Taxe Locale la momentul declarării acestui drept, trebuie declarate și drepturile reale imobiliare pe care fiduciarul le-a primit în vederea garantării unei obligații. „Textul de lege nu menționează, dar se înțelege că dacă în masa fiduciară sunt mai multe imobile situate în raza teritorială a mai multor autorități administrativ-teritoriale, înregistrarea se va face la fiecare departament al administrației locale din raza fiecărui imobil”[34]. Dacă, spre exemplu, există 3 imobile, toate pe raza municipiului București, dar în sectoare diferite, fiecare dintre acestea va fi declarat la Direcția de Impozite și Taxe Locale competentă.

Vizavi de sancțiunea nulității absolute, literatura de specialitate notează următoarele: „Se observă astfel o schimbare a opticii legiuitorului cu privire la conceptul clasic al sancțiunii nulității actului juridic ce intervenea pentru neîndeplinirea unei condiții de validitate din momentul perfectării acestuia și nu pentru neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a unei obligații ulterioare momentului încheierii actului juridic”[35]. Un alt autor remarcă: „Nu ne putem gândi la nicio altă dispoziție similară care să prevadă sancțiunea nulității contractului pentru nerespectarea unei formalități de înregistrare a unei operațiuni la autoritățile fiscale”[36]. Sperăm ca toate aceste mențiuni doctrinare (care sunt foarte multe, noi am făcut trimitere doar la câteva) să ducă la o modificare legislativă prin care să se înlocuiască nulitatea cu ceva mai apropiat unei cerințe de opozabilitate.

De asem*nea, suntem integral de acord cu punctul de vedere conform căruia termenul de o lună este, de fapt, un interval de timp în care fiduciarul depune sau trimite actele necesare înregistrării la organul fiscal. Așadar, similar cu cazul în care se depun documente la instanță sau sunt trimise la instanță prin poștă, pentru a face dovada depunerii în termen, fiduciarul va trebui să păstreze documentul cu numărul de înregistrare și data depunerii sau nota eliberată de poștă cu data transmiterii, sau doar data transmiterii în cazul trimiterii prin e-mail. Aceste înscrisuri/documente vor face dovada îndeplinirii obligației de înregistrare a fiduciei[37]. Raportat la viața juridică din România acest punct de vedere este unul dintre cele mai apropiate de realitatea de zi cu zi.

Totodată, și noi suntem de părere, alături de alți autori, că dispozițiile art. 780 alin. (4) C.civ. nu sunt deloc clare[38] sau sunt chiar superflue[39]. Din moment ce legea prevede ad validitaem forma autentică pentru toate clauzele unui contract de fiducie nu înțelegem despre ce condiții speciale este vorba și care ar putea să ducă la sancțiunea nulității sau la sancțiuni administrative. Această dispoziție este, după părerea noastră, una dintre cele mai ambigue din întregul pachet de drepturi și obligații fiduciare și care poate da naștere la foarte multe interpretări.

2) Opozabilitatea fiduciei-garanție

Art. 781 alin. (1) C.civ., vorbește despre Arhiva Electronică de Garanții Reale Imobiliare (A.E.G.R.M), însă, în prezent această instituție poartă denumirea de Registrul Național de Publicitate Mobiliară (R.N.P.M.). Așadar, fiducia este opozabilă terților doar de la data menționării ei în R.N.P.M.

Spre deosebire de subsecțiunea precedentă unde ne-am făcut cunoscute rezervele vizavi de sancțiunea nulității aplicabilă în caz de neîndeplinire a formalităților, în cazul art. 781 C.civ. este vorba despre formalități care trebuie îndeplinite pentru a fi opozabil față de terți contractul de fiducie-garanție. Doctrina argumentează că acest articol este relevant din perspectiva art. 786 C.civ, mai exact este important pentru creditorii masei patrimoniale fiduciare dar și pentru cei ai constituitorului. Pe cale de consecință „întârzierea sau lipsa înregistrării fiduciei în scop de opozabilitate poate duce la prejudicii majore din punct de vedere practic.”[40]

În al doilea rând, art. 781 alin. (2) C.civ. prevede obligativitatea înscrierii în cartea funciară a drepturilor reale imobiliare, inclusiv a garanțiilor reale imobiliare, care se regăsesc în contractul de fiducie, pentru fiecare drept în parte. Doctrina[41] este de părere că înscrierea în cartea funciară ar trebui să fie subsecventă înregistrării operațiunii fiduciare la R.N.P.M., exact așa cum aceste formalități de opozabilitate ar trebui întocmite după îndeplinirea obligațiilor prevăzute la art. 780 C.civ., deoarece mai întâi se va pune problema valabilității unui act juridic și pe urmă va fi analizată opozabilitatea acestuia prin raportare la cerințele concrete.

În finalul acestei secțiuni vrem să reamintim despre existența art. 23.C.civ, potrivit căruia: „Dacă un drept, act, fapt sau orice raport juridic este supus în același timp unor formalități de publicitate diferite, neefectuarea unei cerințe de publicitate nu este acoperită de îndeplinirea alteia.”

• Masa patrimonială fiduciară

Odată cu intrarea în vigoare a Codului civil din 2009, a fost consacrat legislativ conceptul de patrimoniu. Este adevărat că în conținutul Codului civil de la 1864 existau diverse articole care se apropiau mai mult sau mai puțin de această noțiune care era tratată de literatura juridică, dar un articol sau, cu atât mai puțin, un pachet de dispoziții dedicate patrimoniului nu se regăseau în Codul civil de atunci. Astfel, în noua reglementare, art. 31, alin. (1) C.civ. prevede :„Orice persoană fizică sau juridică este titulară a unui patrimoniu care include toate drepturile și datoriile ce pot fi evaluate în bani și aparțin acesteia.” De asem*nea, la alin. (3) de la același art. 31 C.civ. se menționează că „Patrimoniile de afectațiune sunt masele patrimoniale fiduciare, constituite potrivit dispozițiilor titlului IV al cărții a III-a, cele afectate exercitării unei profesii autorizate, precum și alte patrimonii determinate potrivit legii.” În felul acesta, este introdusă inclusiv noțiunea de masă patrimonială. Denumirea marginală în sine a articolului precum și toți termenii care se regăsesc în compoziția acestui articol pot genera potențiale confuzii întrucât aici este o aparentă inadvertență. Există o diferență între masă patrimonială, patrimoniu de afectațiune sau diviziune patrimonială? Răspunsul este nu, nu există[42] nicio diferență, aceste noțiuni se referă la exact același lucru, și anume, părți, piese, elemente[43] patrimoniale care se regăsesc în componența sa cu ocazia fracționării patrimoniului.

În dreptul civil al provinciei Quebec există posibilitatea unei diviziuni sau afectațiuni patrimoniale, exact ca în legislația românească, cu diferența că, în timp ce sistemul nostru le utilizează cu sens identic, în sistemul originar acestea au înțelesuri și sensuri diferite. În caz de diviziune, are loc o scindare patrimonială care are drept consecință faptul că va apărea un nou patrimoniu, cel de afectațiune, pe lângă cel inițial. Când ia naștere patrimoniul de afectațiune, acesta nu va avea titular.[44]

Printre prevederile inserate în Codul civil din 2009 în reglementarea fiduciei este și art. 786 care instituie o serie de reguli care derogă de la sistemul garanției comune a creditorilor de la art. 2324 C.civ, mai ales alin. (3).

Potrivit art. 786 alin. (1): Bunurile din masa patrimonială fiduciară pot fi urmărite, în condiţiile legii, de titularii de creanţe născute în legătură cu aceste bunuri sau de acei creditori ai constituitorului care au o garanţie reală asupra bunurilor acestuia şi a cărei opozabilitate este dobândită, potrivit legii, anterior stabilirii fiduciei. Dreptul de urmărire poate fi exercitat şi de ceilalţi creditori ai constituitorului, însă numai în temeiul hotărârii judecătoreşti definitive de admitere a acţiunii prin care a fost desfiinţat sau a devenit inopozabil, în orice mod, cu efect retroactiv, contractul de fiducie. În baza alin. (2): Titularii creanţelor născute în legătură cu bunurile din masa patrimonială fiduciară nu pot urmări decât aceste bunuri, cu excepţia cazului în care, prin contractul de fiducie, s-a prevăzut obligaţia fiduciarului sau/şi a constituitorului de a răspunde pentru o parte sau pentru tot pasivul fiduciei. În acest caz, va fi urmărit mai întâi activul masei patrimoniale fiduciare, iar apoi, dacă este necesar, bunurile fiduciarului sau/şi ale constituitorului, în limita şi în ordinea prevăzute în contractul de fiducie.

Practic, dacă un constituitor are creditori personali, aceștia nu vor avea cum să execute silit bunurile din masa patrimonială fiduciară decât dacă:

1) Au o garanţie reală asupra bunurilor acestuia şi a cărei opozabilitate este dobândită, potrivit legii, anterior stabilirii fiduciei;

2) Au obținut o hotărâre judecătorească definitivă de admitere a acţiunii prin care a fost desfiinţat sau a devenit inopozabil, în orice mod, cu efect retroactiv, contractul de fiducie.

În literatura de specialitate s-au conturat două mari opinii în legătură cu aceste două situații sus-menționate. În primul rând, există opinia[45] conform căreia aceste două cazuri sunt excepții de la regula potrivit căreia masa patrimonială fiduciară nu este urmăribilă decât de creditorii fiduciari. Pe de altă parte, alți autori[46] sunt de părere că acestea nu sunt absolut deloc excepții de la această regulă. Suntem de acord cu cea de-a doua opinie din simplul motiv că cele două cazuri de urmărire sunt consecințe ale unor reguli de drept preexistente precum dispozițiile în materie de ipotecă sau acțiune pauliană, ceea ce înseamnă ca ar fi putut să lipsească integral și urmările ar fi fost exact aceleași.

Alin. (2) al art. 786 C.civ. oferă posibilitatea constituitorului sau fiduciarului de a garanta pentru pasivul fiduciar cu bunuri proprii prin introducerea unei clauze contractuale în acest sens. Dacă pasivul va fi suportat de către constituitor, atunci acesta va avea un rol foarte similar, dacă nu întocmai, cu cel de fideiusor. Pe de altă parte, ultima teză a acestui alineat consacră un beneficiu legal de discuțiune similar celui de la fideiusiune.

Per ansamblu, art. 786 C.civ. derogă de la art. 2324 alin. (3) și preferă o reglementare mai apropiată de cea de la alin. (4) al aceluiași articol. Un autor spune: „În locul aplicării tehnicii de la art. 2324 alin. (3) C. civ. (asa s-ar fi întâmplat dacă se adopta modelul francez), legiuitorul face conexiunea cu art. 2324 alin. (4) C. civ., preferând generarea unui patrimoniu fiduciar etanș din ambele sensuri, atât din perspectiva patrimoniului constituitorului, cât si din perspectiva patrimoniului fiduciarului. Art. 2025 C. civ. fr. nu a fost considerat a fi foarte atractiv de către legiuitorul român. În urma unei metamorfoze, greu de înțeles, din punctul nostru de vedere cel puțin, legiuitorul român aruncă povara supra îndatoririi masei fiduciare pe umerii creditorilor fiduciari (confirmând, încă o dată în plus, că România este tara debitorilor), deci a terților fată de operațiune și nu a părților (constituitor si/sau fiduciar).”[47] Tot pe marginea art. 786 C.civ., o autoare scrie: „Această categorie de creditori prezintă particularitatea că, pe de o parte, au un drept de urmărire limitat doar la bunurile care fac obiectul fiduciei, iar pe de altă parte, trebuie să suporte concursul altor creditori ai constituitorului, atât garantați, cât si chirografari. Altfel spus, titularii creanțelor care se nasc în legătură cu bunurile din masa patrimonială fiduciară, adică pe perioada derulării contractului de fiducie, sunt cei mai vulnerabili, pentru că beneficiază de o protecție juridică redusă.”[48]

În urma asimilării art. 786 C.civ., impermeabilității patrimoniale de la art. 2324 alin. (4) creditorii masei patrimoniale fiduciare vor avea de suferit cel mai mult pentru că aceștia se vor îndestula primii doar dacă nu există creditori cu garanții reale sau creditori ai constituitorului care au dreptul de a urmări acele bunuri în temeiul unei hotărâri judecătorești de desființare sau de declarare a inopozabilității, cu efect retroactiv, față de ei a contractului de fiducie. Desigur, dacă fiduciarul sau constituitorul permit trecerea acestui perete de beton prin aceea că vor suporta ei o parte sau tot pasivul fiduciar în caz de insuficientă solvabilitate a masei patrimoniale fiduciare, situația o sa fie puțin mai bună pentru creditorii acestei din urmă mase. Chiar și așa, art. 786 alin. (2) C.civ. prevede, după beneficiul legal de discuțiune, că în contractul de fiducie se poate insera inclusiv „limita și ordinea” în care se va face urmărirea bunurilor personale ce aparțin fiduciarului și creditorului. Noi, din această construcție juridică înțelegem că se poate stabili atât ordinea în care se vor urmări bunurile personale aparținând acestor actori fiduciari, cât și ordinea în care vor veni creditorii la îndestularea creanței. Dacă nu există decât creditori ai mase fiduciare, atunci aceștia își vor îndestula primii creanța, în mod evident.

În final, din perspectiva mecanismului fiduciei-garanție, menționăm că această impermeabilitate patrimonială aduce un mare beneficiu deoarece nu se va ajunge la executarea bunurilor din masa patrimonială fiduciară decât dacă există creditori reali, creditori cu o hotărâre judecătorească în condițiile art. 786, alin. (1) C. civ., sau, în cele din urmă, creditori ale căror creanțe se nasc în legătură cu masa patrimonială fiduciară. În afară de acest set foarte specific de creditori, ceilalți nu vor avea acces la masa fiduciară, fapt pentru care noi apreciem că aceasta are un grad mai mult decât rezonabil de siguranță pentru drepturile (și obligațiile!) care intră în masa patrimonială fiduciară în vederea garantării unei obligații.

[1] Lucian Boia, De ce este România altfel?, ediția a II-a, Ed. Humanitas, București, 2018, p. 41. Pe lângă conținutul propriu-zis al lucrărilor publicate de acest autor, ce ne place în mod special la el este faptul că face opinie separată pe marginea multor subiecte având teme istorice.
[2] Flavius – Antoniu Baias, Eugen Chelaru, Rodica Constantinovici, Ioan Macovei (coordonatori), Noul Cod civil, Comentariu pe articole, Ed. C.H.Beck, București, 2012, p. 826.
[3]„Girul este un act juridic prin care posesorul cambiei, numit girant, transmite altei persoane, numită giratar, printr-o declarație scrisă și semnată pe titlu și prin predarea titlului, toate drepturile izvorâte din titlul respectiv.” A se vedea, V.Nemeș, Drept comercial, ediția a II-a, revizuită și adăugită, ed. Hamangiu, București, 2015, p. 437, apud St. D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, ed. A 4-a, actualizată, Ed. Universul juridic, București, 2014, p. 646.
[4] S.Golub, Fiducia. Analiza definiției legale. Diferența specifică, în Revista Română de Drept al Afacerilor (RRDA) Nr. 12/2016, p. 27.
[5] Cel mai cunoscut drept potestativ este, în opinia noastră, dreptul de opțiune succesorală, dar, în mod cert, mai există exemple de drepturi potestative patrimoniale: dreptul de a ratifica o gestiune de afaceri; un drept de preempțiune; dreptul prevăzut la art. 1659 C.civ., teza a doua; dreptul de a solicita o hotărâre judecătorească pentru a suplini voința unui promitent-vânzător la încheierea unui contract de vânzare înaintea căruia s-a încheiat o promisiune bilaterală de vânzare-cumpărare referitoare la același imobil (cu alte cuvinte, dreptul de a solicita o așa numită hotărâre care ține loc de contract), dreptul de a denunța unilateral un contract acolo unde există acest drept; De asem*nea există și drepturi potestative extrapatrimoniale precum dreptul de a recunoaște un copil a cărui filiație nu fusese stabilită anterior.
[6] Eventual pe un mecanism similar vânzării bunului altuia prevăzută la art. 1683 C.civ.
[7] Ibidem
[8] D. Moreanu, Fiducia și Trust-ul, Ed. C.H.Beck, București, 2017, p. 228.
[9] „Opțiunea de răscumpărare nu poate fi stipulată pentru un termen mai mare de 5 ani. Dacă s-a stabilit un termen mai mare, acesta se reduce de drept la 5 ani.”
[10] Ioan Popa, ”Fiducia și substituția fideicomisară, două instituții care nu și-au justificat (încă) utilitatea practică”, în 5 ani de cod civil, coord.:Mircea Dan Bob, Ed. Monitorul Oficial, București, 2016, p. 89.
[11] Ibidem; Flavius – Antoniu Baias, Eugen Chelaru, Rodica Constantinovici, Ioan Macovei (coordonatori) op.cit., p. 826.
[12] Acestea trei sunt considerate, clasic, de doctrină ca fiind atributele de identificare ale persoanei fizice, dar acestora li se mai adaugă și pseudonimul sau reședința. A se vedea E.Chelaru, M.Chelaru, Drept civil. Persoanele, Ed. C.H.Beck, București, 2023, p. 97.
[13] Idem, pp. 219-220.
[14] L. Tec, ”Aplicații ale fiduciei în dreptul afacerilor în lumina noului cod civil”, în Noile coduri ale României – studii și cercetări științifice – coord.: Liviu Pop, Ion Leș, George Antoniu, Ovidiu Predescu, Ed. Universul Juridic, București, 2011, p. 210.
[15]A se vedea, A.R.Ion, Fiducia-garanție. Partea a II-a, articol disponibil la adresa: https://www.juridice.ro/738846/fiducia-garantie-partea-a-ii-a.html#_ftnref49
[16] L.Tec, op.cit., p. 209.
[17] Günay Duagi, Fiducia în lumina dreptului privat român, Ed. Universul juridic, București, 2024, p. 85; D.Moreanu,op.cit. p. 243.
[18] F.Lefebvre, La fiducie, Mode d’emploi, Ed. Francis Lefebvre, Paris, 2009, p.15, apud I.Popa, op.cit., p. 75.
[19] I.Popa, op.cit., p. 75.
[20] A se vedea S.Golub, Fiducia. Analiza definiției legale. Diferența specifică, op.cit., pp. 31-32, nota de subsol.
[21] Idem, p. 33.
[22] De departe, cea mai notorie obligație scriptae in rem este cea prevăzută la art. 1811 C.civ, în materia contractului de locațiune.
[23] Pentru o definiție care ne-a plăcut în mod special a obligației propter rem, a se vedea: L.Săuleanu, S.Rădulețu, Dicționar de termeni și expresii juridice latine, Ed. C.H.Beck, București, 2011, p. 230; Un exemplu de obligație propter rem se regăsește la art. 655 C.civ.
[24] F.Deak, R.Popescu, Tratat de drept succesoral, Vol. I, Moștenirea legală, Ediția a III-a, actualizată și completată, Ed. Universul Juridic, București, 2013, pp. 36-37.
[25] Lit. b) a aceluiași articol prevede: „fie printr-un contract încheiat între creditor și noul debitor, prin care acesta din urmă își asuma obligația.”
[26] L.Pop, I.-F.Popa, S.I.Vidu, Curs de drept civil, Obligațiile, Ed. Universul Juridic, București, 2015, pp. 488-489.
[27] S.Golub, Fiducia. Analiza definiției legale. Diferența specifică, op.cit., pp. 34, nota de subsol.
[28] Ibidem
[29] Ibidem
[30] Flavius – Antoniu Baias, Eugen Chelaru, Rodica Constantinovici, Ioan Macovei (coordonatori) op.cit., p. 828.
[31] D.Moreanu, op.cit., p. 253.
[32] Ibidem; S.Golub, Fiducia. Condițiile de fond și de formă. Efectele contractului de fiducie, în Revista Română de Drept al Afacerilor (RRDA), nr. 4/2017, p. 74.
[33] Art. 780, alin. (2) C.civ.
[34] V.Nemeș, op.cit. p. 309.
[35] Ibidem
[36] G.Duagi, op.cit., p. 149.
[37] Idem, 150.
[38] D. Moreanu, op.cit., p. 256 și urm.
[39] G.Duagi, op.cit., p. 151.
[40] Idem, p. 127.
[41] Flavius – Antoniu Baias, Eugen Chelaru, Rodica Constantinovici, Ioan Macovei (coordonatori) op.cit., p. 829.
[42] „Așadar, termenii diviziune și afectațiune sunt complementari.[…]Faptul că diviziunile patrimoniului sunt denumite uneori patrimonii de afectațiune, alteori mase patrimoniale nu infirmă echivalența semantică dintre cele două sintagme.” A se vedea V.Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, ediția a III-a, Ed. C.H.Beck, București, 2017, p. 11. În prima parte a acestei serii de articole am oferit un citat din doctrină pe care il vom aminti aici: „„patrimoniu de afectaţiune” = „masă patrimonială” = „diviziune patrimonială” = „fracţiune patrimonială””. Pentru detalii, a se vedea S.Golub, Fiducia. Analiza definiţiei legale. Genul proxim, în Revista română de drept al afacerilor(RRDA), nr. 11/2016, pp. 46. Autorul menționează și faptul că s-a renunțat la construcția „fracțiune patrimonială” care se regăsea într-o formă mai veche a O.U.G. nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către personale fizice autorizate, întreprinderi individuale și întreprinderi familiale.
[43] Cuvântul este folosit cu sens convențional, non-juridic, nu ne referim la noțiunea „Elementelor definitorii ale noțiunii juridice de patrimoniu.”A se vedea V.Stoica, op.cit., p. 6.
[44] S.Golub. Fiducia. Analiza definiției legale. Genul proxim, op.cit. p. 47.
[45] Flavius – Antoniu Baias, Eugen Chelaru, Rodica Constantinovici, Ioan Macovei (coordonatori) op.cit., p. 832.
[46] V.Stoica, op.cit., p. 17.
[47] S.Golub, Fiducia. Condițiile de fond… p. 86.
[48] L.Tec, op.cit., p. 216.

Notar public Andrei-Răzvan Ion, Camera Notarilor Publici București